梁慧星:法官和仲裁员怎样进行法律思维

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   这是梁慧星教授在最高人民法院的一堂关于法律思维和措施的讲座,实例富有,有过多是办案中困惑的问题,对法官和仲裁员办案实务工作都很有启发,特推送给大伙!

一、法官的法律思维

   关于哪此是法律思维,这里不再详述。法律人的特殊思维措施,叫做法律思维。法律思维的本质型态是,严格按照法律条文进行判断。过多人不用 纳入法律人的范畴,如法官、检察官、律师、法学教授、仲裁员、企业法务人员,等等。其中,法官、律师是法律人的典型。什么什么都没有注意,法官进行法律思维,与律师进行法律思维肯定有所不同。法官的法律思维与法学教授的法律思维都在差别。根本原困在于,法官执掌裁判权,其法律思维的特殊性是由法官的特殊身份决定的。

   法官法律思维的目的是公正裁判。与律师和法学教授的法律思维比较,法官的法律思维首先是目的不同。律师从事法律思维的目的,是为了依法保护委托人的合法权益。法学教授的法律思维,目的是探求法理,其在课堂上分析案例可能性撰写论文研究案例,主要目的在于探求法律上的理论,研讨判决否是正确及其理由。法官都在站在此人 一方,也都在要探讨法律理论,法官法律思维的目的是公正裁决案件。

   法官从事法律思维,其目的在于公正裁决案件,这是法官的特殊身份决定的。四中全会《决定》有点儿要求“公正司法”、“每多少多案件都在体现公正”。我认为你你这人提法非常正确,触及到法官法律思维的本质。你你这人提法是科学的,有其重要的历史意义和实践意义。法官裁判案件会有各种解释意见和裁判方案,哪此解释意见和裁判方案可能性都在其理由,法官最终采纳哪有并否是解释意见、哪多少多裁判方案,什么什么都没有以达成公正裁决为唯一判断标准。所有的解释意见、裁判方案,都什么什么都没有接受公正性检验,什么什么都没有符合公正性、不用 达成公正裁决的意见和方案,才是正确的和应当采取的。

   法律生活与社会生活没能有绝对的真理。法学界讨论法律问题,往往有不同观点,各种观点都可能性有其道理,但无论有哪此样的道理,最后都什么什么都没有服从公正你你这人判断标准。可能性什么什么都没有达成公正的裁决,哪此道理都在假的,都在错的。法官进行法律思维,什么什么都没有坚持以公正性为最终的判断标准,简称公正性标准。反过来,大伙衡量多少多可能性做出的判决,可能性评价法官,也什么什么都没有坚持以公正为判断标准。你你这人点在大伙多年的实践中什么什么都没有得到始终一贯的强调,有时部分了你你这人标准。

   这里有点儿要谈谈关于判决书的说理问题。现在不少观点强调判决一定要加强说理,甚至以说理作为评判判决的标准。你你这人问题在上世纪九十年代末期,学界就曾提出。法官在判决中当然要说理,已经 否应以否是说理及说理否是充分作为评判案件判决甚至作为评价法官的标准呢?对此存在争议。我当时就认为,裁判目的是公正,即使说理严重不足充分,仍然是公正的判决。

   宪法要求大伙法官进行公正裁判,并什么什么都没有要求大伙法官一定要说理,何必 将法官混同于理论工作者和政治思想工作者。应当认识到,要通过判决书说服此人 、说服社会,有时是很困难的。法官都在理论工作者和政治思想工作者,法官的职责要是公正裁决案件,强调判决说理,往往忽视判决公正,部分了法官的职责。

   应当看得人,在大伙的法官队伍中,过多法官很正直,非常公正,却不擅长说理,撰写一份说理充分的判决有困难。原来的法官是大多数。反之,不可宣布 有个别法官有点儿擅长说理,但其公正性有问题。我到各地法院讲座,都明确表示不赞成强调裁判说理。可能性,对绝大多数案件来说,立法者可能性将道理说清楚了,大伙法官依法判决就不用 了。什么什么都没有法官说理的案件通常是特殊的案件,主要有有并否是具体情况:一是事实认定。一点比较复杂案件事实查明中证据较多,法官采纳哪此证据,不采纳哪此证据,应当说明理由。法官进行案件事实认定,在证据采信方面要适当说理。二是法律适用。在遇到法律规定不明确、不清晰的已经 ,什么什么都没有通过解释予以明晰、进行扩张可能性限缩,对于法律未有具体规定的案件,什么什么都没有适用诚信原则可能性根据立法目的补充法律漏洞,你你这人具体情况就应当适当说理。

   对于裁判说理,要冷静看待。什么什么都没有要求适当说理,不应当要求充分说理。说理说得过多,往往突然出現瑕疵,容易被人抓住把柄。“言多必失”,这是社会生活经验。一段时间强调说理,一点法官的判决书写得很长,就像写法学论文,甚至还嫌严重不足,什么什么都没有在判决书已经 再附上所谓“法官寄语”。有的判决原来是公正的,就可能性说理过多突然出現瑕疵,被此人 抓住把柄到处上访。这是有教训的。

   如何评价判决,进而如何评价法官,应当始终坚持公正性标准。说理要是附带的。认定事实清楚,引用法条准确,要是多少多好的判决。实际上,好些具体情况是何必 说理的,累似 “欠债还钱”,有哪此道理好讲?引导法官提高理论水平包括中文写作水平、判决书写作水平,我是赞成的。但首先是裁判公正,其次才是判决书写得好不好。

   法官的人格和理性是公正的最终保障。已经 最高法院有点儿强调法官队伍的建设。我今天不谈法官的人格方面,主要谈法官的理性。法官的理性,包括法律专业基础,熟练进行法律思维,掌握各种解释措施,富有的社会生活经验、裁判经验。判决书的撰写和否是擅长说理,当然也属于法官的理性方面。

二、法官法律思维中的被动性与主动性

   法官法律思维的型态在于,在某个范围内法官是被动的,在另外的范围内法官是主动的。简单表述为,法官的被动性和主动性。这是由法官的特殊身份决定的,可能性法官是裁判权执掌者,你你这人特殊身份决定了法官法律思维的特殊性,即法官在进行法律思维时,既有被动性的一面,都在主动性的一面。这与律师的法律思维、法学教授的法律思维,是不同的。对于哪此事项法官应当被动,对于哪此事项法官应当主动,界限在哪此地方,大伙对此要有清楚的认识,做到该主动的要主动,该被动的要被动。下面先谈被动性。

   (一)法官的被动性

   第一,法官受“诉”的限制。原告之“诉”限制了法官,简单说要是原告诉哪此,法官就审哪此。人家不告,法院无从受理案件。这是法官和法院工作的被动性一面。

   多少多多问题什么什么都没有讨论:涉及到一起被告的已经 ,存在原告告谁、不告谁的问题。过去大伙法院常依职权增列一起被告,近年来慢慢在改变。一起侵权是连带责任,但受害人只起诉一起侵权人中的一人,现在法院可能性很少依职权增列一起被告,大多是进行释明。

   在法官释明提示原告已经 ,可能性原告仍然坚持只告其中多少多而不告另外多少多,则应尊重原告的意愿,视为原告放弃对原来一起侵权人的请求权。可能性什么什么都没有你你这人一起被告,案件要是用 查清楚,法庭应当只判本案被告承担其在一起责任中应分担的责任份额。可能性可能性什么什么都没有增列某多少多一起侵权人,原困案件事实查不清楚,法官就要判决此人 败诉。已经 法官在释明时,应提示原告万一因严重不足一起被告查不清案件事实可能性的法律后果。

   第二,法官释明的界限。哪此事项不用 释明,哪此事项什么什么都没有能释明?究竟是释明权,还是释明义务?关于释明权和释明义务问题,是学理问题,今天大伙不讨论。

   所谓释明,是指法官在法庭审理中,认为此人 的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时,通过发问可能性告知,以提示此人 予以澄清可能性补充的诉讼行为。释明的范围,限于诉讼关系的事实方面和法律方面。有点儿在法律规定请求权竞合的具体情况,常见的侵权责任与违约责任竞合,应当提示此人 明确其请求权基础,是措施合同法追究违约责任,可能性是措施侵权法追究侵权责任。至于此人 依法主张免责、主张减轻责任,是其权利行使,什么都没有释明的范围内。

   第三,由谁“找法”?适用哪个法律条文裁判本案,应当由原告决定。过去的教科书中讲“法官找法”,即法官在初步查清案情已经 ,要寻找本案应适用的法律条文。但在审判实践中,原告起诉状中可能性提出了本案应当适用的法律条文。过去的教科书说是法官“找法”,审判实践他不知道们是原告和原告的代理人“找法”。你你这人点,我也是经过好多年才悟出的。法官的职责要是判断原告找的法条否是适当。

   原告诉状中所建议法庭适用的法律条文,现今法律理论上称为“请求权基础”,要是支撑其请求权的法律根据。法官的职责是判断原告的请求权基础亦即所建议的法律条文否是适当。如何判断?都在法官此人 进行研究,要是看被告对此否是抗辩以及如何抗辩。可能性被告不抗辩,原告提出根据合同法第多少追究违约责任,被告对此不抗辩可能性不宣布 违约,法官就据此认为原告提出的法律条文是适当的,进而适用该条文裁判本案。可能性被告对此进行抗辩,法官就应当审查被告的抗辩理由否是成立。可能性经审查认为被告的抗辩理由成立,当然不应适用原告建议的条文;可能性经审查认为被告的抗辩理由不成立,当然就要适用原告建议的法律条文。

   被告的抗辩,通常不用 分为:适用范围抗辩、构成要件抗辩、免除责任抗辩和减轻责任抗辩。适用范围抗辩和构成要件抗辩,属于事实的抗辩。这有并否是抗辩都在讲本案事实,而查清本案事实是法庭的职责,对于适用范围抗辩和构成要件抗辩,即使被告不主张抗辩,法庭也要进行审查,已经 法官对于被告否是主张抗辩不用 进行释明。

   免除责任抗辩、减轻责任抗辩,是被告用原来法律规范对抗原告的请求。该法律规范的实质是赋予被告主张免除责任、减轻责任的权利。已经 ,免除责任抗辩和减轻责任抗辩,属于权利的抗辩,被告有处分权。可能性被告不抗辩,法官不应释明。累似 ,诉讼时效经过存在被告的抗辩权,被告不用 要求免除责任。对于这有并否是抗辩,法官什么什么都没有进行释明,要是应主动审查。这是请求权基础问题。法官要是判断原告建议的法律规范否是适当,判断的措施是看被告否是抗辩及审查其抗辩理由否是成立。

   (二)法官的主动性

   法官在审判中并都在无所作为的。法官主动性的范围在哪里?下面介绍哪此问题可能性事项,大伙的法官应当主动审查。

   第一,关于事实认定。案件事实的认定是法院的职责。法官在认定案件事实什么什么都没有注意多少要点:

   一是分配举证责任。事实认定要根据证据,法官要认定案件事实,对本案此人 承担举证责任有分配的权限,应当根据双方此人 掌握信息资料的具体具体情况,分配举证责任。

   累似 ,关于否是付款事实的认定,应当让付款方(债务人)承担举证责任,什么什么都没有让接受付款方(债权人)承担举证责任。可能性,按照社会生活经验,可能性是现金付款,付款方手里有对方出具的收据;可能性是通过银行支付,付款方手里必定有银行的付款凭条。

   关于否是交货事实的认定,要让交货方承担举证责任,按照社会生活经验,可能性可能性交货,他手里必定有买受人可能性买受人的代理人可能性买方指定的承运人出具的收货凭据。

   应当注意,法官应当根据案件此人 掌握信息资料的具体具体情况,在此人 间分配举证责任。举证责任是多年来困扰法官的问题,举证责任的承担都在固定不变的,举证责任的承担什么什么都没有排除法官的活动,法官有分配举证责任的主动权。

   二是举证责任转换。法官不仅有权决定举证责任的负担,已经 在案件审理的过程中,有权决定举证责任的转换。“谁主张、谁举证”的举证责任原则,都在比较复杂的、绝对的。都在所有的事实都在求原告举证,也都在都在求达到充分证明的程度。

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本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学演讲 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/108196.html 文章来源:中国法学网