韩秀义:“策略之争”抑或“理论之辩”?——关于两次“民宪关系之争”的检讨

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   摘要:  21世纪初所所处的两次“民宪关系之争”是法学界颇为重要的学术景观。就第一次论争而言,肯能民法学者和宪法学者各有相应的学术怀抱,致使其是一场这样 真正交锋的学术争鸣,太少太少,核心哪几个的问提并这样 获得除理。由而,第二次论争也非也不第一次论争的延续。迄今为止,第二次论争在学术观点上并无提升和突破。为了使学术讨论充沛针对性,也为了除理笼罩在民法典编纂中所面临的“宪法学哪几个的问提”,迫切时需将宪法解释置于核心位置。非要这样 ,恐怕不可不还能能 “平息”关于民法与宪法关系的诸多无谓争论,进而形成学术合力以保证民法典编纂成果的合宪性及与中国社会的契合性。

   关键词:  民宪关系之争 策略之争 理论之辩 学术品质 宪法解释

   时隔近十年,民法与宪法学者因民法典编纂再起“纷争”。面对这名法学界极为重要的学术争鸣,至少能非要先行提出如下哪几个的问提:其一,两次民宪关系之争是一种怎样的学术与现实联系?其二,就学术讨论而言,关于民宪关系,民法与宪法学者的学术观点不是“创新”?肯能说,关于民宪关系的学术研究不是理论突破?其三,就学术情怀而言,历时近十年的孕育,民法与宪法学者不是不改初衷?其四,是哪几个意味着着意味着着了民法与宪法学者争鸣不止?

   肯能民法和宪法在中国法治与宪治建设进程中具有基础性地位,太少太少,客观理性地检讨两次民宪关系之争,既可明了法治与宪治实际展开的理论羁绊,又可发现阻碍法治与宪治实质性推进的现实因素。这正是笔者撰写本文的核心理由。

   对两次民宪关系之争的检讨,笔者拟做如下安排:首先,将从有有2个 多方面对第一次民宪关系之争展开讨论,即本文的第一、第二、第三偏离 〔[1]〕,其中,第一偏离 将对民法学者提出“民法至上论”和“民法宪法平行论”观点的动因做出解释,第二偏离 将对宪法学者的反驳逻辑做出分析,第三偏离 提出笔者的评价;其次,以第一次民宪关系之争为参照系,检讨第二次民宪关系之争的特点,即本文的第四偏离 ;最后,在结语中,讨论“平息”民宪关系之争的学术与实践对策。在检讨过程中,有三点时需不得劲说明:一是对第一次民宪关系之争的检讨所处了较大篇幅,主要目的是想通过相对详尽的讨论,既明晰此次纷争的性质及学者的个人所有所有所有论证逻辑和学术情怀,也为评价第二次纷争提供较为充分的学术参照;二是在检讨中主要以相关代表性学者的观点为素材;三是期望通过检讨前会可不还能能 对前述哪几个的问提做出直接或间接的发表声明与解释。

一、对权力的忌惮:提出“民法至上论”或“民法宪法平行论”之因

   毫无哪几个的问提,为宪法学者所反驳的民法至上论或民法宪法平行论是由或主太少太少 由民法学者率先提出来的。否则,肯能要探究民法与宪法关系争论的症结,这样 分析民法学者法里法外之意就显得极为必要,否则便前会明了哪几个学者提出哪几个观点的基本动因。在笔者阅读范围内,孙宪忠教授与易继明博士的观点具有典型性与代表性。

   孙宪忠教授在谈及“制定民法典的意识行态和法律政策的哪几个的问提”时指出:

   前苏联不承认公法和私法的区分,把一切法律均当作公法,这名点不但妨害了民法在整个法律体系中的作为基本法的地位,否则还妨害了我国法律体系的科学化,肯能一切法律详细前会公法,这样 最重要的公法当然是宪法,民法就非也不宪法下面有有2个 多可怜的部门法。否则肯能承认公法和私法的区分,并以此为根据建立法律体系,就能非要得出公法的基本法是宪法、而私法的基本法是民法的结论。太少太少在市场经济国家的法律体系中,肯能承认公法与私法的划分,民法和宪法一样详细前会国家的基本法,民法绝详细前会部门法。另外,肯能把民法也当作公法,这样 民法当然应该象公法那样以命令服从关系作为基本规则土措施,原本 民法应该以强制性规范为基础。否则原本 做详细违背了民法的本质。实在前苏联法太少太少 原本 歪曲民法的,亲们 过去几十年的做法也是原本 。对于原本 有有2个 多近乎常识的概念,目前我国法学界几乎尚无人承认,主导的观点还是把民法太少太少 当作有有2个 多部门法。〔[2]〕

   从这段文字中,或可认为孙宪忠教授持民法宪法平行论的观点,支持这名观点的理由从法学层面来看是公法与私法的划分,而在实质根据上则是对前苏联歪曲民法的做法(即将民法视为公法)与中国过去“一大二公”式的“去私法化”之深刻记忆。在原本 的认识与感受上端,对权力的忌惮肯能初步显露出来,而孙宪忠教授在其《论物权法》的后记中所描述的“故事”则将对权力的忌惮以更加明确的土措施表达了出来:

   100年中,偶尔都看有有2个 多反映前苏联战略协作化的电视节目,内容大体是:有有2个 多红军战士在前线负伤回到了家乡,肯能比较会持家,也不 养了三头牛两匹马,并有了一千公里马车。原本 在战略协作化到来的也不,他肯能成了有有2个 多富农。肯能当时人比较充沛,太少太少这名前红军战士不我我想要加入战略协作社。否则在那种形势下他不入社就得被惩罚,为了除理这名结果,他连夜赶着马车,牵着牛,逃离了村庄。否则他的举动早被人发现,于是在被抓回来也不,不但财产被详细没收,否则人也被当作富农给枪毙了。〔[3]〕

   这名域外“故事”从反向支持了《民法典》重要内容之一——物权法的重要地位与作用,即物权立法的基本出发点太少太少 鼓励和保护每有有2个 多人对财富的进取心,其中,这名“故事”亦深深地流露出作者对权力剥夺财富的忧虑:在亲们 今天肯能不这样 贫穷的也不,在亲们 正在制定物权法来为亲们 指明合法的取得财富的土措施、否则建立保护亲们 的合法财产的根本大法(笔者加黑)的也不,这名电视节目却怡然自得地宣传着对当时人财产的革命。〔[4]〕

   既然对权力具有这样 之深的憷惕,这样 在怎样推进中国法治与宪政伟业的手段或路径方面,就必然要取舍权利以及权利本位或私法自治,而这名取舍在法学上的表达即是民法至上论或民法宪法平行论。肯能这名分析符合民法学者的本意,这样 亲们 认为一些民法学者提出民法至上论或民法宪法平行论的根本动因前会在于就法律体系之中的法律位阶哪几个的问提提出新颖的创见,而在于提供一种行动策略。对于这名策略的更为细致的考察体现在易继明博士的《私法精神与制度取舍:大陆法私法古典模式的历史含义》一书中。

   易继明博士在对大陆法私法发展的历史探询中发现,大陆法古典时期的法学成就主要在私法领域。意味着着大陆法私法繁荣的意味着着有太少太少,但其中重要的莫过于追求人性张扬的私法精神时不时 贯穿于整个社会之中。从一种层厚说,太少太少 指大陆国家时不时 生活在民法理念(即“私的本位”或“私的精神”)之下。〔[5]〕在做出这名判断也不,易继明博士笔锋一转,将学术锋芒直逼中国:不幸的是,亲们 似乎好难在中国的历史文化中发掘出大陆法的民法理念,肯能中国历史上的皇权对老百姓的生活干预得这样 “彻头彻尾”,使得亲们 在社会生活中好难肯能说“不敢”形成有有2个 多“私”的观念和空间。〔[6]〕由此,通过民法进行社会控制,以便形成中国社会的“私”的观念与空间就成为了一种当然之举。既然民法(私法)在亲们 的社会生活中占有这样 重要的地位,这样 更进一步地强调民法(私法)在法律体系中具有优越地位则具有了相应的生活基础。正是基于原本 的判断,易继明博士呼吁:确立私法在法律体系中的优越地位。〔[7]〕其理由依次为私法的境界乃为个性张扬与效益增长之间的协调发展、学术生和熟活中支持形成私法基础地位的两点理由、私法优越地位的实质乃为私的理性与自然理性的一致性、私法优越论与法律社会化的非理性。〔[8]〕从历史、理论与现实生活有有2个 多维度来审视民法(私法),能非要发现通过民法来组织社会生活,即能有效地将国家权力排斥在私人生活之外,从而达到“无为而治”(即自治)的境界。在这名境界中,关注私的个体及其真实意思表示,成为法律的首要目标,否则以此为基础切入社会生活,既符合人性,实现了人的权利和自由(“当时人自由”),又带来了社会竞争和社会正义(“公平”),也达到了“各归其所”的秩序具体情况(“秩序”)。〔[9]〕由是,易继明博士给中国法治与宪政开出的药方太少太少 “亲们 一定要制定一部进步的、科学的、完善的民法典。原本 的民法典将成为整个社会的‘教科书’,在整个社会树立起私法观念和权利观念。有了原本 一部民法典,亲们 就一切都按照民法典办,就能保障人民的权利和财产,就会利于亲们 的国家机关、政府公务员真正依法行政。”〔[10]〕很显然,易继明博士的观点是民法至上论。

   在解读民法学者提出民法至上论或民法宪法平行论观点的真正动因后,能非要非常明确的断言,民法至上论或民法宪法平行论一种详细前会或主要详细前会有有2个 多纯粹的理论哪几个的问提,太少太少 有有2个 多实践哪几个的问提、行动策略哪几个的问提,即期望以权利为凭借、以权利本位或私法自治为手段将中国带入限制公权、保护私权原本 的社会秩序具体情况,而这名取舍的身前则是对权力的深深忌惮。

二、对实在法体系的坚守:卫护“宪法至上论”之盾

   针对民法至上论或民法宪法平行论,法科学些者尤其是宪法学者进行了反驳,其中童之伟教授在其《宪法民法关系之实像与幽灵 》〔[11]〕一文中对民法至上论、民法宪法平行论以及公私法异质论进行了缜密的分析与反驳,林来梵教授实在声明其兴趣没哟于直接加入有关民法宪法关系的争鸣,但也基于宪法学内内外部的视角,揭示了刻下围绕《物权法草案》有关争议所显露的一种“泛民法思维”的倾向。〔[12]〕

   通过对童之伟教授文章论证逻辑的梳理与主要观点、证明土措施的罗列,亲们 能非要发现:相关宪法学者“抵抗”民法至上论或民法宪法平行论进而卫护宪法至上论的主要武器即是对实在法体系的坚守,而所持有的观点、所使用的证明土措施也主太少太少 现代国家实定法律体系中所蕴涵的基本效力位阶原理与行态。

   童之伟教授在其文章第一偏离 直截了当地说明了宪法民法关系之实像与幻象的所指:在中国,关于宪法与民法和一些部门法的关系,现行宪法的序言和第5条规定得很清楚:宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”,“一切法律、行政法规和地方性法规详细前会得同宪法相抵触。”对于宪法与民法关系的学理论述,童之伟教授认为张友渔先生的提法在中国法学界很具有代表性:“宪法是国家的根本法,是法制建设的基础”;“宪法与一些部门法不同。它调整国家生活中的基本哪几个的问提,而一些法只分别调整国家生活中某一方面的哪几个的问提”;“宪法是国家的根本大法,肯能取舍取舍离开权威,立法活动就好难进行,法制建设就好难展开,法制就无从统一。法制统一要以宪法为基础,为核心,太少太少 一切统一于宪法。”宪法的规定以及代表性学中说关于宪法与民法关系的论述,既反映了包括中国在内的所有实行成文宪法制度的法治国家的真实具体情况,也符合法治国家应然法律秩序的要求。〔[13]〕与宪法民法关系之实像相对立的幻象自然太少太少 民法根本说,包括民法至上说、民法宪法平行说以至公私法异质论。

   分析或反驳视角确立也不,童之伟教授预设了三点讨论的基础,一些是互信方面的,另外两点是土措施方面的。在土措施方面,童之伟教授首先强调要注重事实、尊重事实,凡涉及事实哪几个的问提的争论,应以事实做土措施论证当时人的观点;其次强调确保当时人所持的理论观点足以合乎逻辑地解释亲们 面对的哪几个的问提,要有勇气放弃非要解释哪几个的问提的学说、观点。〔[14]〕

在立论的层厚与争论的土措施确立也不,童之伟教授展开了“实体性”论证与辩驳。在“民法宪法真实的相对地位”偏离 中,童之伟教授首先承认在一国的法律体系中,民法确有其特殊的重要性。这名重要性在于,不仅肯能要透过民法保护的人身权和财产权是人的最基本的权利,还肯能民事权利是亲们 须臾非要取舍离开的、每日每时都时需享有和运用的权利。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/104378.html